Questione che desta sempre maggior interesse è quella che concerne l’eventuale configurabilità di una responsabilità penale in capo all’Organismo di Vigilanza in caso di reati-presupposto commessi in conseguenza di omessa o insufficiente vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello organizzativo ex D.Lgs. 231/01.
Un possibile fondamento normativo di tale responsabilità potrebbe essere ravvisato nell’art. 40, comma 2 c.p., ossia nel principio secondo cui “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. In tal senso l’Organismo di Vigilanza potrebbe essere ritenuto punibile a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dall’ente, a seguito del mancato esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo. Tale impostazione, tuttavia, deve scontrarsi con il principio per cui l’obbligo di vigilanza non comporta di per se stesso l’obbligo di impedire l’azione illecita, dato che esso sussiste solo quando il destinatario dell’obbligo è posto nella posizione di garante del bene giuridico protetto, ossia è concretamente in condizione di impedire l’evento.
Dall’analisi complessiva delle disposizioni che disciplinano l’attività e gli obblighi dell’Organismo di Vigilanza si desume al contrario che i compiti di vigilanza allo stesso attribuiti riguardino non la commissione dei reati, bensì il funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del Modello Organizzativo. Diversamente opinando assegnare all’Organismo di Vigilanza anche compiti di impedimento dei reati-presupposto (ossia doveri simili a quelli che la legge attribuisce alla Polizia Giudiziaria) contrasterebbe con il dato di fatto della sostanziale mancanza di effettivi poteri impeditivi in capo all’Organismo di Vigilanza, dato che esso svolge sostanzialmente un compito consultivo dell’organo dirigenziale e non può neppure modificare di sua iniziativa il Modello Organizzativo esistente.
Di tale avviso pare essere anche la giurisprudenza di legittimità che, recentemente, si è per la prima volta pronunciata espressamente sul punto (Cass. Pen., sez. I, 20/01/2016 n. 18168). Alla luce di tale pronuncia si deve ribadire che la funzione tipica dell’Organismo di Vigilanza è quella di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello organizzativo e curarne l’aggiornamento; l’autonomia, l’indipendenza e le competenze che dovrebbero caratterizzare l’operato dell’Organismo di Vigilanza non sono supportate da specifici poteri impositivi.
Avv. Marco Napolitano